全方位保护好中药知识产权

“IPAD”商标之争在中国终于尘埃落定，深圳唯冠公司以6000万美元的对价将“IPAD”商标交付给美国苹果公司。这场世界闻名的商标诉讼，也使美国苹果公司付出了巨额的代价。该场诉讼不但使涉事双方企业认识到知识产权的重要性，也使全国范围内的其他企业认识到知识产权的重要性，增添了企业保护知识产权的信心。而在中医药界，知识产权保护有待加强。

据报道，日本将六神丸开发成救心丸，韩国将牛黄清心液开发为牛黄清心丸。以色列人利用上海出版的《中华本草》英文版中记载的组方向美国申请了“治疗消化性溃疡和痔疮的中药组方”专利。由于知识产权保护意识的淡薄，中医药很多古老处方以及新的医学研究成果都以成果交流的方式泄密被他人抢先使用或申请了专利。因此，中医药生产和研究单位应将企业的知识产权保护提上日程，建立健全知识产权保护制度，制定和完善企业知识产权发展战略。

知识产权一般包含工业产权和版权（着作权），工业产权包括专利和商标两大类，在实际使用中，也包括企业内的商业秘密的保护。中医药企业的保护一般应当从对内和对外两个方面保护企业的知识产权，对内的保护一般是对企业生产中药的配方和生产工艺保护。对外的保护一般是让消费者如何区别其他企业的中药产品与本企业的不同。为增强中医药企业的知识产权保护意识，笔者从以下几个方面与广大中医药企业经营者予以商榷。

对内保护突出中药的配方和工艺

对于该种保护目前根据我国的法律规定，可以采取申请国家专利和申请中药保护品种来进行保护。

申请国家专利 根据中华人民共和国专利法的规定，申请国家专利予以保护。根据中国人民共和国专利法第二条款的规定，对于新中药产品和产品工艺（生产方法）可以申请发明专利。申请其他国家或地区的专利，按照其国家或地区的有关专利的法律规定办理。

申请专利的中药产品必须具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指该发明或实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或个人就同样的发明或者使用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显着的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。发明专利的权利期限为20年，实用新型的专利权期限为10年，均自申请日起计算。

通常所指的中药专利，一般指对按照中医理论进行组方的中药申请的专利，常见有中药提取物发明、中药组合物发明、中药药剂的发明、中药生产方法的发明、中药用途的发明等几种类型。

专利保护对中药的发展意义重大，是从法律上对中药创新技术中的知识产权产权确认的最根本的途径，相对于中药品种保护、药品行政保护等其他类型的行政规章的保护，中药专利保护是上升到国家立法层面的最高的法律保护。

申请中药品种保护 根据《中药品种保护条例》的规定，申请中药品种保护，取得国务院卫生行政部门发给《中药保护品种证书》后，获得相应的保护。

根据《中药品种保护条例》第五条的规定，依照条例受保护的中药品种，必须是列入国家药品标准的品种。经国务院卫生行政部门认定，列为省、自治区、直辖市药品标准的品种，也可以申请保护。受保护的中药品种分为一、二级。

其中，符合下列条件之一的中药品种，可以申请一级保护：对特定疾病有特殊疗效的；相当于国家一级保护野生药材物种的人工制成品；用于预防和治疗特殊疾病的。

符合下列条件之一的中药品种，可以申请二级保护：符合本条例第六条规定的品种或者已经解除一级保护的品种；对特定疾病有显着疗效的；从天然药物中提取的有效物质及特殊制剂。根据《中药品种保护条例》第12条的规定，中药保护品种的保护期限：中药一级保护品种分别为30年、20年、10年。中药二级保护品种为7年。

根据《中药品种保护条例》的规定，中药一级保护品种因特殊情况需要延长保护期限的，由生产企业在该品种保护期满前六个月，依照本条例第九条规定的程序申报。延长的保护期限由国务院卫生行政部门根据国家中药品种保护审评委员会的审评结果确定；但是，每次延长的保护期限不得超过第一次批准的保护期限。中药二级保护品种在保护期满后可以延长七年。申请延长保护期的中药二级保护品种，应当在保护期满前六个月，由生产企业按照规定的程序申报。

两种保护各有利弊

目前国内对于中医药知识产权保护的两种方法各有利弊。中医药企业应当根据自己企业的实际情况选择适合自己企业的保护方法。

专利保护与中药品种保护相比具有以下优势。一是不再担心药品配方、生产工艺（方法）泄露，这是因为根据专利法的规定，必须公开药品配方、生产工艺（方法）；二是授予专利后，容易获得药品批准文号；三是由于获得了市场垄断地位，市场回报丰厚，收回投资快；四是如果同时被其他国家或地区授予专利，国际化竞争优势明显；五是提高中药的研发深度，促进中药进步，可以获得国家多项政府资金鼓励。

中药品种保护与专利保护相比具有以下优势。一是获得保护的审批手续快，中药品种保护一般在6个月左右，而专利一般需要18个月才获得授权。二是保护期限长，并且保护期限可以延长。三是由于专利需要公开药品配方生产工艺（方法），鉴于目前中国国内的违法成本低，维权成本高法律的环境，容易被不法企业侵犯知识产权，造成企业的重大损失。而中药品种保护只需要加强企业内部管理，健全并完善保密措施，相比专利保护来讲，知识产权保护的成本低得多。

因此，中医药企业对于企业的重大科研成果，应当合理利用法律规定，首先使用中药品种保护，当企业认为可以公开药品配方、生产工艺（方法）的时候，可以再申请专利保护。其次，作为中医药企业可以考虑利用企业的商业秘密保护来保护企业的药品配方、生产工艺（方法），该保护不但保护的成本比中药品种保护与专利保护低，同时也不受保护期限的限制。

对外保护多涉及商标、包装

中医药企业对外的保护一般是让消费者如何区别自己的中药产品与他人的不同。如何让消费者能够区分企业自己的产品和其他企业不同呢？我们可以向国务院商标管理部门申请自己的注册商标，在获得商标证后，可以独家使用自己所注册的商品商标。

另外，企业也可以将自己企业的产品外包装申请外观专利，在获得专利授权后通过专利法的保护，区别于其他企业的产品。

当自己企业的商标通过行政程序分别获得市级知名商标、省级着名商标和全国驰名商标后。当取得全国驰名商标后，可以跨类别保护自己企业生产的药品的商标和外包装，不受其他企业的侵犯。

刑事保护和民事保护应并重

一般情况下我们认为应当做好刑事保护和民事保护并重，刑事保护优先。根据刑法第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

刑事保护是在法律保护中最高的保护规格，同时商业秘密的刑事保护是以民事保护为前提。要想取得刑事保护，中医药企业必须先做好企业的民事保护。根据刑法第219条的规定，本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。也就是说，要想取得刑事保护商业秘密，中医药企业必须采取保密措施，与涉密员工签订保密协议并约定相应的限制同业竞争条款；支付员工与保密和限制竞争有关的费用补偿等。

刑事保护优先在实际操作中更具有意义。掌握中医药企业核心商业秘密的人，是同行业竞争者争相聘请的对象，聘用条件非常优厚诱人。在聘用前聘用企业可能已知道该技术人员在解除合同时，可能会赔偿企业一定的违约金，为达到聘用目的，聘用企业会全额承担因解除合同而产生任何费用，并且为逃避法律的制裁，聘用企业一般不与该技术人员签订书面的聘用合同，而是以企业顾问等形式出现。

如果采用民事保护，中医药企业很难取得相应的证据向人民法院或劳动制裁部门举证其员工的侵权行为。出现这种情况，中医药企业可以利用自己的地缘优势，依法向公安机关报案，督促公安机关利用侦查手段追索相关人员的刑事责任。